2010年保代考试真题及参考答案（基础）(3)

 
【法律】
46、选择：某合伙企业，A、B为有限合伙人，C、D为普通合伙人，以下表述正确的是：
A、 A不能对外代表合伙企业
B、 B可以从事与合伙企业竞争的业务
C、 C经全体人同意，可以与合伙企业发生交易
D、 D可以对外代表合伙企业
ABCD
普通合伙人：
不得从事相竞争的业务（绝对禁止，不可约定例外）
不得交易，一致同意或有约定的则可以
可以对外代表合伙企业
有限合伙人：
可以从事相竞争的业务，约定不可的则不行
可以交易，约定不可的则不行
不可以对外代表合伙企业
【考点1】人数
1、有限合伙企业至少应当有1个普通合伙人和1个有限合伙人。
2、有限合伙企业仅剩有限合伙人的，应当解散；有限合伙企业仅剩普通合伙人的，应当转为普通合伙企业。
【考点2】劳务
1、普通合伙人可以劳务出资，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。
2、有限合伙人不得以劳务出资。
【考点3】法人
国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人，但可以成为有限合伙人。[T36] 
【考点4】事务执行
1、有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务（普通合伙人无论出资多少，都有权平等享有执行合伙企业事务的权利），有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
2、有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
（1）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（2）对企业的经营管理提出建议；
（3）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（4）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（5）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
（6）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
（7）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
（8）依法为本企业提供担保。
【考点5】决议方式
合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。《合伙企业法》对合伙企业的表决办法另有规定的，从其规定。
【考点6】损益分配
1、合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理。
2、合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照“实缴出资”比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
3、部分
（1）普通合伙企业：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
（2）有限合伙企业：有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是，合伙协议另有约定的除外。
【考点7】对外转让出资
1、普通合伙人
除合伙协议另有约定外，普通合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。
2、有限合伙人
有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日“通知”（而非经同意）其他合伙人。
【考点8】出质
1、普通合伙人，一致同意
普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。
2、有限合伙人
有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。
【考点9】交易
1、普通合伙人
除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，普通合伙人不得同本合伙企业进行交易。
2、有限合伙人
有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。
【考点10】竞争
1、普通合伙人
普通合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。
2、有限合伙人
有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。
 
【法律】
79、选择：某上市发行时公布了盈利预测，结果盈利实际实现情况较预测大幅减少，投资者投资后损失惨重，则：
A上市公司应承担赔偿责任
B投资者可以提起民事诉讼赔偿
C保荐机构的董事、监事、高级管理人员除证明无过错的，应承担连带责任
D为盈利预测出具审核报告的会计师事务所除证明无过错的，应承担连带责任
ABCD

情形	发行人、上市公司	上市公司董监高	保荐人、承销公司	控股股东、实际控制人
不符合条件或程序而发行证券的	过错推定	过错推定	过错推定	一般过错责任
信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏	无过错责任	过错推定	过错推定	一般过错责任
高院解释多出的	1、中介机构不限于保荐机构、承销机构，而包括所有中介 2、中介机构承担了责任，负有责任的承销商或推荐人的董监高/中介机构的直接责任人员也要承担过错推定责任（该选项未选，做错了）

《证券法》
第二十六条　国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人；保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。
　第六十九条　发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。
《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》2002年
五、归责与免责事由
第二十一条 发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。
发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。
第二十二条 实际控制人操纵发行人或者上市公司违反证券法律规定，以发行人或者上市公司名义虚假陈述并给投资人造成损失的，可以由发行人或者上市公司承担赔偿责任。发行人或者上市公司承担赔偿责任后，可以向实际控制人追偿。
实际控制人违反证券法第四条、第五条以及第一百八十八条规定虚假陈述，给投资人造成损失的，由实际控制人承担赔偿责任。
第二十三条 证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。
负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。
第二十四条 专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。
第二十五条 本规定第七条第（七）项规定的其他作出虚假陈述行为的机构或者自然人，违反证券法第五条、第七十二条、第一百八十八条和第一百八十九条规定，给投资人造成损失的，应当承担赔偿责任。
 
【法律】
下列关于专利的表述正确的有：
A、离职后半年内，继续进行开发，使原负责的开发项目申请专利，是职务发明【1年内的算】
B、利用工作之外的时间，但利用单位的资源，是职务发明
C、委托开发，未明确约定权属，归委托人【受托人】
D、专利撤销后，对已经履行的专利实施许可合同具有溯及力【不具有】
AB
C：委托开发，未明确约定权属的，权属归发明人，即受托人。
D：宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
 
《专利法》
第八条 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。
第四十七条 宣告无效的专利权视为自始即不存在。
宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。
依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。
《专利法实施细则》
第十二条 　专利法第六条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造，是指：
（一）在本职工作中作出的发明创造；
（二）履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造；
（三）退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。
 
【法律】
1、上市公司可通过以下方式使用土地：
A、向控股股东租赁授权经营土地；【可以】
B、向土地管理部门租赁国有土地；【可以】
C、向控股股东租赁其以出让方式获得的土地；【可以】
D、因建设国家重点能源项目获得划拨土地；【可以】
E、向控股股东租赁划拨土地。
ABCD?
参见土地专项问题笔记
 
【法律】
关于专利诉讼的说法正确的有：
A、 外国企业起诉国内企业专利侵权，国内高院有管辖权【中院、高院都有】
B、 外国关于专利的判决可以不经认可直接在国内执行
C、 外国关于专利的判决需要经国内高院认可后才能在国内执行
D、 外国关于专利的判决需要经国内中院认可后才能在国内执行
【扩展开，涉外的诉讼，中院都有管辖权】
AD。涉外诉讼，中院以上就有管辖权；外国的判决仲裁，则国内中院认可后才能执行：
判决：由当事人，或外国法院向有管辖权有国内中院申请
仲裁：由当事人向被执行人住所地或财产所在地中院申请
 
第二章　管　辖
第一节　级别管辖
第十八条　基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。
第十九条　中级人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）重大涉外案件；
（二）在本辖区有重大影响的案件；
（三）最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。
第二十条　高级人民法院管辖在本辖区有重大影响的第一审民事案件。
第二十一条　最高人民法院管辖下列第一审民事案件：
（一）在全国有重大影响的案件；
（二）认为应当由本院审理的案件。
 
第二十八章　司法协助
第二百六十条　根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。
外国法院请求协助的事项有损于中华人民共和国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。
第二百六十一条　请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。
外国驻中华人民共和国的使领馆可以向该国公民送达文书和调查取证，但不得违反中华人民共和国的法律，并不得采取强制措施。
除前款规定的情况外，未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
第二百六十二条　外国法院请求人民法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有中文译本或者国际条约规定的其他文字文本。
人民法院请求外国法院提供司法协助的请求书及其所附文件，应当附有该国文字译本或者国际条约规定的其他文字文本。
第二百六十三条　人民法院提供司法协助，依照中华人民共和国法律规定的程序进行。外国法院请求采用特殊方式的，也可以按照其请求的特殊方式进行，但请求采用的特殊方式不得违反中华人民共和国法律。
第二百六十四条　人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
第二百六十五条　外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。
第二百六十六条　人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
第二百六十七条　国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
注：申请执行的，可当事人申请，也可法院申请；但仲裁机构不可申请；申请国内认可或执行，中院即有管辖权。
 
【法律】
问题：甲公司在A地销售“红太阳”牌某产品，乙公司在B地也以同品牌销售同类产品，甲应该向哪个地区的法院起诉？
A、 甲所在地法院
B、 乙所在地法院
C、 A地法院
D、 B地法院
BD。
 
民事诉讼法
第二节　地域管辖
第二十二条　对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖；被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖。
对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。
同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。
第二十三条　下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：【原告地】
（一）对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；
（二）对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼；
（三）对被劳动教养的人提起的诉讼；
（四）对被监禁的人提起的诉讼。
第二十四条　因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
第二十五条　合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
第二十六条　因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。
第二十七条　因票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。
第二十八条　因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。
第二十九条　因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
第三十条　因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。
第三十一条　因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。
第三十二条　因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。
第三十三条　因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。
第三十四条　下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：
（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；
（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；
（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。
第三十五条　两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
 
法律
4、仲裁与诉讼的效力：仲裁裁决了不执行能否向法院提请申请执行
仲裁委员会并没有执行的相应机构，因此并不能自己执行。在当事人不自觉执行仲裁裁决的情况下，对方当事人可以向人民法院申请执行仲裁裁决。
 
仲裁法
第六章 执行
第六十二条 当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。
第六十三条 被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十三条第二款规定[T37] 的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。
第六十四条 一方当事人申请执行裁决，另一方当事人申请撤销裁决的，人民法院应当裁定中止执行。
人民法院裁定撤销裁决的，应当裁定终结执行。撤销裁决的申请被裁定驳回的，人民法院应当裁定恢复执行。
 
法律
4、破产法：哪些可以提起破产申请？哪些可以提请破产重整？谁能提起和解？
A持有债务人10%股份，B持有债务人5%股份，则以下正确的是：
A、 债务人可以提出重整、和解；
B、 A可以提出重整和破产清算申请；
C、 B可以提出重整和破产清算申请；
D、 债权人可以提出重整和破产申请
ABD正确。
【《破产法》提请人总结】：

情形	申请人	备注
破产（清算）申请	债务人、债权人（包括职工）、负有清算义务的人（如清算组）	启动破产不关股东的事，权利方义务方均可
重整申请	债务人、债权人、10%的股东	破产受理后，宣告破产前，为保护大股东利益，赋予其有提出重整申请的权利。
和解申请	债务人	债权人是权利方，不会提出和解的。和解提出方自然是债务人（义务方）。

《破产法》
第七条 债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。
债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。
企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。
第七十条 债务人或者债权人可以依照本法规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。
债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。
第九十五条 债务人可以依照本法规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。
债务人申请和解，应当提出和解协议草案。
 
破产申请（P250－251）
（1）债务人
债务人不能清偿到期债务，债务人可以向人民法院提出“重整、和解或者破产清算”的申请。
（2）债权人
债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出“重整或者破产清算”的申请。
【解释】债务人有“重整、和解或者破产清算”三个选择，债权人有“重整或者破产清算”两个选择。以及没法偿债了，还怎么去和解，因此，债权人不会主动和解。
 
法律
11、土地使用权的处置（连续第三年考了！）
A、 发行人从控股股东租赁其出让取得的土地
B、