2008年保荐代表人考试真题参考答案及解析（第一部分）(6)

二、本题要注意C和D选项的区别。两个规定有没有冲突呢？个人理解，应该没有。个人认为，应以30%为分界线，对C选项，公司在一年内担保金额超过公司最近一期经审计总资产的30%时，应以特别决议通过，注意此处有一年期限的限制，而且不包括低于30%或刚好达到30%的情况。对D选项，公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30%以后提供的任何担保，须经股东大会审议通过。此处结合C选项，应分三种情况区分，即低于30%时，不需要股东大会审议通过；刚好达到30%时，要提交股东大会审议，以普通决议通过；超过30%以后，要提交股东大会审议，此处又分两种情况，如该等担保是在近一年内发生的，以特别决议通过，如总额超过30%，但近一年没有超过30%，以普通决议通过。概括来说，C是D的一种特例。

三、对E选项，发行公司债券，无论是《公司法》还是《上市公司章程指引》都没有规定需以特别决议通过，但本人注意到，在现行公司法修订前后，都有较多上市公司在章程中规定了发行公司债券需以特别决议通过。

四、要注意《公司法》和《上市公司章程指引》对股东大会特别决议规定的不同。除《公司法》第一百二十二条规定外，《公司法》第一百零四条规定：股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。个人认为，需注意如下问题：（一）上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司，除公司法对股东大会特别决议的规定外，证监会有特别的规定；（二）《上市公司章程指引》明确规定了应以股东大会普通决议通过的事项和应以特别决议通过的事项，《公司法》只明确规定了应以特别决议通过的事项，没有明确规定应以股东大会普通决议通过的事项。在此特别强调的是，对于发行公司债券，《上市公司章程指引》既没有规定应以股东大会普通决议通过也没有规定应以特别决议通过，个人解读证监会的立法意图，发行公司债券适用何种决议程序可由上市公司在章程中规定。（三）《上市公司章程指引》规定股权激励、清算由特别决议通过，《公司法》无此规定；（四）《公司法》规定变更公司形式由特别决议通过，《上市公司章程指引》无此规定；（五）《上市公司章程指引》规定，除《上市公司章程指引》规定的决议事项外，上市公司可以在章程中规定普通决议事项和特别决议事项，《公司法》无此规定。

五、有限公司股东会特别决议事项和股份公司股东大会特别决议事项也不同。《公司法》第四十四条规定：股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。个人认为，有如下问题值得注意：（一）对于股东大会决议的表决，未规定出席会议的股东应持有的最低股份数。主要考虑是召开股东大会会议，须依法定程序通知股东，股东不参加股东大会会议，表明其放弃了自己的权利，股东大会即可经出席会议的股东进行表决，按照法定所需表决权数做出决议。这一做法可以方便股东大会做出决议，提高公司决策效率。但是，这一做法可能导致股东大会决议不能代表多数股东的意愿，在股东之间引起纠纷，未出席股东大会的股东甚至可以另外召开股东大会，做出决议，导致公司僵局。为了避免上述弊端，公司可以在章程中规定出席股东大会会议的股东所持最低股份数；（二）有限公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，不需由股东会以特别决议通过。

12、下列关于发行人实际控制人的说法符合法律规定的是：
A、实际控制人可以为公司
B、实际控制人可以为个人
C、发行人可以没有实际控制人
D、实际控制人可以不是公司的股东

A、B、C
解析：一、按照《公司法》第二百一十七条的规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

二、为了更好地理解实际控制人及相关概念，本人在此做了些归纳总结，供大家探讨：

（一）关于实际控制人。关于实际控制人，本人有如下观点：首先，依公司法的规定，实际控制人绝对不可能是公司股东，它是通过控制控股股东的方式间接控制发行人。实际控制人和控股股东必定是两个不同的法律主体，控股股东必定是直接持有公司股份的股东，通过所持有股份的表决权直接控制发行人，实际控制人则通过投资关系、协议或者其他安排控制控股股东，它对发行人的控制必定是间接的，当实际控制人通过投资关系控制控股股东时，可简单理解为实际控制人是控股股东的控股股东。本题的D选项，称实际控制人可以不是公司的股东，则认为存在实际控制人可以是公司的股东的情况，是明显违反公司法的规定的；其次，发行人不一定存在实际控制人。1号――招股说明书（2006年修订）的规定，实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。此规定的目的应是证监会要求发行人充分披露控制发行人的法律主体，直至披露到最终控制发行人的法律主体。但当发行人的控股股东本身就是最终的国有控股主体或自然人呢？依公司法对实际控制人的定义可知，如果没有一个法律主体通过投资关系、协议或者其他安排控制控股股东，则控股股东本身就是最终控制发行人的法律主体。在投行实务中，按《企业国有资产法》（2009年5月1日起施行）的规定，国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定,分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责,享有出资人权益，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构,根据本级人民政府的授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。现行实务中也是如此操作，通常最终的国有控股主体披露到各级国资委。但国资委因要承担国有资产监督管理的政府职能，通常不存在直接持有发行人股份的情况，因而国有企业为发行人时，通常存在实际控制人。但随着我国民营经济的不断发展，民营企业作为发行人时，自然人直接持股而且本身最终控制发行人的情况越来越多，此时发行人就不存在实际控制人。因此本人认为，证监会立法时没有严格遵循公司法关于实际控制人的定义和忽视了现实中很多公司不存在实际控制人的现状，“实际控制人”的用语在此不妥。同样的情况还有，《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条规定，发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更，此处“实际控制人”的用语也不妥。不过证监会似乎已经意识到这个问题了，在发布《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》时，回避了这个问题，遵循实质重于形式的原则，将实际控制人的变化等同了控制权的变化，因而我们在理解实际控制人变更问题时，也要跟着绕到控制权的变化层面；再次，发行人存在共同拥有控制权和不存在拥有公司控制权的人的情况。《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》第三条规定：发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更。

第四条规定：发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

（二）控制权等相关概念。第一、公司控制权。《〈首次公开发行股票并上市管理办法〉第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见第1号》第二条规定：公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。第二、上市公司控制权。《上市公司收购管理办法》第八十四条规定：有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。第三、绝对控股和相对控股。《关于统计上对公有和非公有控股经济的分类办法》（国家统计局二00五年八月十八日）第四条规定：绝对控股是指在企业的全部实收资本中，某种经济成分的出资人拥有的实收资本(股本)所占企业的全部实收资本(股本)的比例大于50%。投资双方各占50%，且未明确由谁绝对控股的企业，若其中一方为国有或集体的，一律按公有绝对控股经济处理;若投资双方分别为国有、集体的，则按国有绝对控股处理。
第五条规定：相对控股是指在企业的全部实收资本中，某经济成分的出资人拥有的实收资本(股本)所占的比例虽未大于50%，但根据协议规定拥有企业的实际控制权(协议控股)；或者相对大于其他任何一种经济成分的出资人所占比例(相对控股)。

13、某有限公司通过了解散公司的股东会决议，并依法成立了清算组，则清算组的下列行为中符合法律规定的是：
A、为抵偿债务，承接一个新的工程项目

B、代表公司参与民事诉讼

C、变价出售公司财产【公司法未规定，根据破产法理解】

D、发现公司财产不足清偿债务后，向人民法院申请宣告破产

B、C、D

解析：一、《公司法》第一百八十五条规定：清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。

《公司法》第一百八十七条规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。
《公司法》第一百八十八条规定：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。

《破产法》第二十四条规定，管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。

《破产法》第一百一十一条规定，管理人应当及时拟订破产财产变价方案，提交债权人会议讨论。管理人应当按照债权人会议通过的或者人民法院裁定的破产财产变价方案，适时变价出售破产财产。

《破产法》第一百一十二条规定：变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。破产企业可以全部或者部分变价出售。企业变价出售时，可以将其中的无形资产和其他财产单独变价出售。按照国家规定不能拍卖或者限制转让的财产，应当按照国家规定的方式处理。