2008年保荐代表人考试真题参考答案及解析（第一部分）(7)

三、公司清算是依法定程序清理公司债权债务，处理公司剩余财产并最终终止公司法律人格的行为和法律制度，是公司解散后的必经程序。公司清算为终结公司的法律关系，消灭公司法人资格提供了合理的依据。从我国《公司法》的规定看，除非破产清算外，公司清算还包括破产清算。非破产清算是指公司法人在资产足以清偿债务的情况下进行的清算，分为自愿清算和强制清算。这两种清算方式均以清理公司财产，了结公司业务，收取公司债权，清算公司债务，分配剩余财产为内容。破产清算是指企业法人不能清偿到期债务被依法宣告破产时，由法院组成清算组对企业法人进行清理，并将破产财产公平地分配给债权人，并最终消灭公司法人资格的程序。破产清算和非破产清算组织的主要区别有：

（一）适用的法律不同。破产清算应依破产法的程序进行，而非破产清算则依公司法的程序进行；（二）清算原因不同。破产清算是由于企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力导致公司解散而进行的清算，而非破产清算则是除公司分立、合并、破产等原因以外的情形导致公司解散而为的清算；（三）清算机关不同。破产清算由法院指定管理人进行，而非破产清算则主要由公司依法组建；（四）确认程序不同。破产清算必须由法院确认，而非破产清算则主要由股东会或股东大会确认，特殊情况由法院确认。

14、下列关于股份公司股份回购的行为符合法律规定的是：

A、因减少公司资本而回购股份，在回购后1个月内注销或转让该股份【十日】

B、因公司合并而回购股份，在回购后6个月注销该股份

C、因奖励本公司职工而收购了公司已发行股份总额百分之十的股份，并于回购后1年内转让给了职工【不超过5%】

D、股东因对股东大会作出的公司合并决议持异议，要求公司收购其股份【异议回购】

B、D

解析：一、《公司法》第一百四十三条规定：公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。
公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。
公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。
公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
二、在理解上述规定时，个人理解，要注意如下问题：（一）与旧公司法比较，增加了将股份奖励给本公司职工和股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的规定。前一规定使我国股份公司尤其是上市公司的股权激励有了法律依据，要注意和《上市公司股权激励管理办法（试行）》等配套法规的衔接。后一规定是异议股东的股份收买请求权，体现了对中小股东利益保护的立法原则；（二）关于股份公司股份回购的规定编写在《公司法》股份公司股份转让一节，依第一百三十八条的规定，股东持有的股份可以依法转让，因此股份回购可以理解为当股份的受让人是股份公司时，股份的转让要受到限制，除了规定的四种情况外，股东不能将股份转让给股份公司本身，是股份可以依法转让的例外规定；（三）四种回购情况下，因回购目的不同，对回购股份的处置方式不同。在实行授权资本制的英美法系国家，原则上允许股份公司购买自己的股份，并可列入库存股，无须注销；在实行法定资本指的大陆法系国家，不允许长期持有库存股，因而我国《公司法》规定，回购的股份必须在一定期限内注销或转让。此处要特别注意，因减少注册资本回购的，必须注销，不能转让；因实行股权激励回购的，必须转让，不能注销；因公司合并或异议股东行使股份收买请求权而回购的，可以选择转让或注销；（四）此处的股份回购适用于所有股份公司，要注意和《上市公司回购社会公众股份管理办法（试行）》、《关于上市公司以集中竞价交易方式回购股份的补充规定》的衔接。前者适用于上市公司为减少注册资本而购买本公司社会公众股份并依法予以注销的行为，规定了证券交易所集中竞价交易方式、要约方式、中国证监会认可的其他方式这三种回购方式；后者是对前者规定中证券交易所集中竞价交易方式回购程序上一个重大的调整。该规定借鉴国际成熟市场经验，推行完全市场化操作，以“集中竞价方式回购”取代了此前的“行政许可”，即公司在股东大会作出决议以后，只需向证监会及交易所备案，同时就可以公告上市公司回购报告书，不需再等待监管部门进行审核。

三、本题中，对A选项，在回购后1个月内只能注销股份，不能转让股份；对D选项，因奖励职工收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五。对于股权激励，个人认为有两点要注意：一是《上市公司股权激励管理办法（实行）》等配套法规只适用于上市公司；二是上市公司全部有效的股权激励计划所涉及的标的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%，但通过股份回购方式取得标的股票的，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五。

四、股份回购是成熟资本市场上重要的资本运作工具，一般而言具有以下基本功能：(一)稳定股价.当上市公司股价被市场低估时，可以通过股份回购来调节股票供应量，稳定股价。公司以市价回购股份表明公司认为股价被低估，可以向市场传递公司经营状况良好、公司股票具有投资价值的信息。当有些行业的股票估值过低、部分股票市价低于净资产时，可以考虑使用回购手段；（二）优化资本结构。股份回购是一种股本收缩的调整方法，可以用来调整财务杠杆，以优化公司资本结构。公司在现金流充裕且经营状况良好的情况下，可以通过回购股份来有效发挥财务杠杆作用，降低公司整体融资成本；（三）利润分配手段。股份回购是成熟资本市场公司利润分配的主要手段。从税收角度考虑，出售股票获利时征收的资本利得税往往低于现金分红时所需缴纳的个人所得税。上市公司实施股份回购后，继续持股的股东所持股票价格提升，且相关的资本利得税递延到股票出售时缴纳；（四）实施股权激励时的股票来源；（五）反收购的重要手段.当上市公司面临敌意收购时，管理层可以将股份回购作为反收购的措施。上市公司以比市价更高的价格公开要约收购本公司的股票，会造成公司股价飚升，从以提高恶意收购者的收购成本。在另一方面，也可以因为市场可流动的股份减少而使恶意收购者难以获得足以取得控制权的必要股份数；(六)为异议股东提供选择权。当多数股东与少数股东利益发生严重冲突时，少数股东可以行使股份回购请求权，要求公司以公平合理价格回购其所持有的股份。

15、下列关于发审委的工作规程正确的是：
A、发审委会议表决采取不记名投票方式【记名投票，没有弃权票】
B、会后事项发审委会议的参会发审委委员不受是否审核过该发行人的股票发行申请的限制【暂缓再次审核的原则是原班人马】
C、中国证监会不公布发审委会议审核的发行人名单、会议时间、发行人承诺函、参会发审委委员名单和表决结果。【不公布是非公开和公司债，发审委和重组委要公布】
D、暂缓表决的发行申请再次提交发审委会议审核时，原则上仍由原发审委委员审核。

【要求一个月内申请】

B、D

解析：一、《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》第十九条规定：发审委会议表决采取记名投票方式。表决票设同意票和反对票，发审委委员不得弃权。发审委委员在投票时应当在表决票上说明理由。

第三十二条规定：在发审委会议对发行人的股票发行申请表决通过后至中国证监会核准前，发行人发生了与所报送的股票发行申请文件不一致的重大事项，中国证监会有关职能部门可以提请发审委召开会后事项发审委会议，对该发行人的股票发行申请文件重新进行审核。会后事项发审委会议的参会发审委委员不受是否审核过该发行人的股票发行申请的限制。

根据第二十七条规定，发审委会议审核发行人公开发行股票申请和可转换公司债券等中国证监会认可的其他公开发行证券申请，适用普通程序的规定。

根据第二十八条的规定，适用普通程序时，中国证监会有关职能部门应当在发审委会议召开5日前，将会议通知、股票发行申请文件及中国证监会有关职能部门的初审报告送达参会发审委委员，并将发审委会议审核的发行人名单、会议时间、发行人承诺函和参会发审委委员名单在中国证监会网站上公布。

根据第三十一条的规定，适用普通程序时，发审委会议对发行人的股票发行申请投票表决后，中国证监会在网站上公布表决结果。

根据第三十三条的规定，发审委审核上市公司非公开发行股票申请和中国证监会规定的其他非公开发行证券申请，适用特别程序的规定。

根据第三十七条的规定，适用特别程序时，中国证监会不公布发审委会议审核的发行人名单、会议时间、发行人承诺函、参会发审委委员名单和表决结果。

第三十条规定：发审委委员发现存在尚待调查核实并影响明确判断的重大问题，应当在发审委会议前以书面方式提议暂缓表决。发审委会议首先对该股票发行申请是否需要暂缓表决进行投票，同意票数达到5票的，可以对该股票发行申请暂缓表决；同意票数未达到5票的，发审委会议按正常程序对该股票发行申请进行审核。

暂缓表决的发行申请再次提交发审委会议审核时，原则上仍由原发审委委员审核。

发审委会议对发行人的股票发行申请只能暂缓表决一次。

二、在考试和实务中都要注意发审委和并购重组委的区别，以下是个人的简单归纳：

（一）审核范围不同：

《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》第二条规定，中国证监会设立发审委。发审委审核发行人股票发行申请和可转换公司债券等中国证监会认可的其他证券的发行申请。

《中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会工作规程》第二条规定，中国证监会在发行审核委员会中设立上市公司并购重组委。并购重组委审核下列并购重组事项：（一）根据中国证监会的相关规定构成上市公司重大资产重组的；（二）上市公司以新增股份向特定对象购买资产的；（三）上市公司实施合并、分立的；（四）中国证监会规定的其他并购重组事项。

（三）职责不同：
《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》第十条规定：发审委的职责是：根据有关法律、行政法规和中国证监会的规定，审核股票发行申请是否符合相关条件；审核保荐人、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等证券服务机构及相关人员为股票发行所出具的有关材料及意见书；审核中国证监会有关职能部门出具的初审报告；依法对股票发行申请提出审核意见。

《中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会工作规程》第十条规定：并购重组委的职责是：根据有关法律、行政法规和中国证监会的相关规定，审核上市公司并购重组申请是否符合相关条件；审核财务顾问、会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等证券服务机构及相关人员为并购重组申请事项出具的有关材料及意见书；审核中国证监会有关职能部门出具的初审报告；依法对并购重组申请事项提出审核意见。
（三）审核程序不同：

《中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会工作规程》第十九条规定：并购重组委会议表决采取记名投票方式。表决票设同意票和反对票，并购重组委委员不得弃权。表决投票时同意票数达到3票为通过，同意票数未达到3票为未通过。并购重组委委员在投票时应当在表决票上说明理由。
第二十条规定：并购重组委会议审核上市公司并购重组申请事项的，中国证监会有关职能部门在并购重组委会议召开3日前，将会议通知、并购重组申请文件及中国证监会有关职能部门的初审报告送交参会委员签收，同时将并购重组委会议审核的申请人名单、会议时间、相关当事人承诺函和参会委员名单在中国证监会网站上公布。

个人比较发审委和并购重组委的审核程序，至少有以下区别：一是发审委审核分普通程序和特别程序，并购重组委审核不分普通程序和特别程序；二是在表决方式上，并购重组委委员人数为5人，同意票数达到3票为通过，类似发审委特别程序；三是在通知方式上，将并购重组委会议审核的申请人名单、会议时间、相关当事人承诺函和参会委员名单在中国证监会网站上公布，类似发审委普通程序；四是在会议通知时间上，并购重组委是会议召开3日前通知，发审委普通程序是5日前通知，特别程序没有规定具体通知时间，因而在会议通知时间上，不同于发审委普通程序也不同于特别程序；五、