2008年保荐代表人考试真题参考答案及解析（第一部分）(8)

16、发审委委员审核股票发行申请文件时，有下列情形之一的，应及时提出回避：
A、某发审委委员持有发行人的股票
B、某发审委委员私下与本次所审核的发行人进行过接触

C、某发审委委员担任经理的公司与发行人有行业竞争关系

D、某发审委委员的弟弟的配偶担任发行人所聘请的保荐人的独立董事

D【从实际执行的角度，应该是ABCD都要回避，这个题目有争议】

解析：一、《中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法》第十三条规定：发审委委员应当遵守下列规定：（一）按要求出席发审委会议，并在审核工作中勤勉尽职；（二）保守国家秘密和发行人的商业秘密；（三）不得泄露发审委会议讨论内容、表决情况以及其他有关情况；（四）不得利用发审委委员身份或者在履行职责上所得到的非公开信息，为本人或者他人直接或者间接谋取利益；（五）不得与发行申请人有利害关系，不得直接或间接接受发行申请人及相关单位或个人提供的资金、物品等馈赠和其他利益，不得持有所核准的发行申请的股票，不得私下与发行申请人及其他相关单位或个人进行接触；（六）不得有与其他发审委委员串通表决或者诱导其他发审委委员表决的行为；（七）中国证监会的其他有关规定。

第十五条规定：发审委委员审核股票发行申请文件时，有下列情形之一的，应及时提出回避：

(一)发审委委员或者其亲属担任发行人或者保荐人的董事（含独立董事，下同）、监事、经理或者其他高级管理人员的；(二)发审委委员或者其亲属、发审委委员所在工作单位持有发行人的股票，可能影响其公正履行职责的；(三)发审委委员或者其所在工作单位近两年来为发行人提供保荐、承销、审计、评估、法律、咨询等服务，可能妨碍其公正履行职责的；(四)发审委委员或者其亲属担任董事、监事、经理或者其他高级管理人员的公司与发行人或者保荐人有行业竞争关系，经认定可能影响其公正履行职责的；（五）发审委会议召开前，与本次所审核发行人及其他相关单位或者个人进行过接触，可能影响其公正履行职责的；（六）中国证监会认定的可能产生利害冲突或者发审委委员认为可能影响其公正履行职责的其他情形。

前款所称亲属，是指发审委委员的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶。

第十六条规定：发行人及其他相关单位和个人如果认为发审委委员与其存在利害冲突或者潜在的利害冲突，可能影响发审委委员公正履行职责的，可以在报送发审委会议审核的股票发行申请文件时，向中国证监会提出要求有关发审委委员予以回避的书面申请，并说明理由。

中国证监会根据发行人及其他相关单位和个人提出的书面申请，决定相关发审委委员是否回避。

二、所谓回避制度，一般是指执法人员对与本人有特定关系(比如与当事人及其代理人有近亲属关系、与本案的处理有利害关系或者有其他可能会影响对案件的公正处理的关系等)的案件回避而不承担办理任务，以防止循私舞弊。回避制度是执法公正的一项重要的组织上的保证，是专门为保障执法的公平、公正原则而设计的，因此被广泛运用于几乎所有的司法和行政执法领域，甚至不少非执法领域但又需要保障公平、公正原则的行业，也采用这种回避制度。

对第十五条规定的发审委委员的回避，个人理解，除了第六项的兜底条款外，其余五项可分为三类：第(一)项为一类，为强制性规定，只要存在发审委委员本人其亲属担任发行人或者保荐人董、监、高的情况，就必须回避，因而本题D选项属于应当回避的情况；第（二）、（三）、（五）三项为一类，出现发审委委员或者其亲属、发审委委员所在工作单位持有发行人的股票、发审委委员或者其所在工作单位近两年来为发行人提供保荐、承销、审计、评估、法律、咨询等服务、发审委会议召开前，与本次所审核发行人及其他相关单位或者个人进行过接触这三种情况时，如果可能影响或妨碍其公正履行职责的，应该回避。也就是说，立法者认为，这三种情况的发生，如果程度很轻，不一定会影响发审委委员进行独立、公正的判断，不会影响或妨碍其公正履行职责的，可以不回避。比如，某发审委委员仅持有发行人100股的股票，就不一定需要回避。本题中的A和B选项都是这种情况，如果程度很轻，不会影响发审委委员进行独立、公正的判断，其不回避是符合法律规定的；第(四)项为一类，当发审委委员或者其亲属担任董、监、高的公司与发行人或者保荐人有行业竞争关系，应由有关部门认定是否可能影响其公正履行职责，如果程度很轻，不会影响发审委委员进行独立、公正的判断，不一定需要回避，因此C选项的情况不回避也是符合法律规定的。

三、《中国证券监督管理委员会上市公司并购重组审核委员会工作规程》对并购重组委委员的回避做了类似的规定：

第十五条规定：并购重组委委员审核并购重组申请文件时，有下列情形之一的，应当及时提出回避：（一）委员本人或者其亲属担任并购重组当事人或者其聘请的专业机构的董事（含独立董事，下同）、监事、经理或者其他高级管理人员的；（二）委员本人或者其亲属、委员所在工作单位持有并购重组申请公司的股票，可能影响其公正履行职责的；（三）委员本人或者其所在工作单位近两年内为并购重组当事人提供保荐、承销、财务顾问、审计、评估、法律、咨询等服务，可能妨碍其公正履行职责的；（四）委员本人或者其亲属担任董事、监事、经理或其他高级管理人员的公司或机构与并购重组当事人及其聘请的专业机构有行业竞争关系，经认定可能影响委员公正履行职责的；（五）并购重组委会议召开前，委员曾与并购重组当事人及其他相关单位或个人进行过接触，可能影响其公正履行职责的；（六）中国证监会认定的可能产生利害冲突或者委员认为可能影响其公正履行职责的其他情形。
前款所称亲属，是指并购重组委委员的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、配偶的父母、子女的配偶、兄弟姐妹的配偶。

17、发行人在持续督导期间出现下列情形之一的，中国证监会可根据情节轻重，自确认之日起3个月到12个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐：
A、证券上市当年累计50%以上募集资金的用途与承诺不符
B、公开发行证券上市当年净利润比上年下滑50%以上【营业利润，注意陷阱】

C、首次公开发行股票并上市之日起12个月内控股股东或者实际控制人发生变更
D、首次公开发行股票并上市之日起12个月内累计50%以上资产或者主营业务发生重组

A、C、D

解析：一、《证券发行上市保荐业务管理办法》（以下简称管理办法）第七十二条规定：发行人在持续督导期间出现下列情形之一的，中国证监会可根据情节轻重，自确认之日起3个月到12个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐；情节特别严重的，撤销相关人员的保荐代表人资格：（一）证券上市当年累计50%以上募集资金的用途与承诺不符；（二）公开发行证券上市当年营业利润比上年下滑50%以上；（三）首次公开发行股票并上市之日起12个月内控股股东或者实际控制人发生变更；（四）首次公开发行股票并上市之日起12个月内累计50%以上资产或者主营业务发生重组；（五）上市公司公开发行新股、可转换公司债券之日起12个月内累计50%以上资产或者主营业务发生重组，且未在证券发行募集文件中披露；（六）实际盈利低于盈利预测达20%以上；（七）关联交易显失公允或者程序违规，涉及金额较大；（八）控股股东、实际控制人或其他关联方违规占用发行人资源，涉及金额较大；（九）违规为他人提供担保，涉及金额较大；（十）违规购买或出售资产、借款、委托资产管理等，涉及金额较大；（十一）董事、监事、高级管理人员侵占发行人利益受到行政处罚或者被追究刑事责任；（十二）违反上市公司规范运作和信息披露等有关法律法规，情节严重的；（十三）中国证监会规定的其他情形。

二、对于B选项，本人注意到，《证券发行上市保荐业务管理办法》（征求意见稿）第七十二条规定：“（二）公开发行证券上市当年营业利润或净利润比上年下滑50%以上”，在正式稿中，“净利润”被删除了。究其原因，个人理解，一是营业利润不受营业外收支和所得税的影响，更能准确反映发行人的主营业务盈利状况；二是发行人比较容易利用营业外收支和所得税调节净利润指标，致使净利润指标失真。

三、在理解《证券发行上市保荐业务管理办法》中对保荐代表人的监管措施和法律责任时，本人认为要注意如下问题：

（一）根据第六十六条的规定，保荐机构、保荐代表人、保荐业务负责人和内核负责人违反本办法，未诚实守信、勤勉尽责地履行相关义务的，中国证监会责令改正，并对其采取监管谈话、重点关注、责令进行业务学习、出具警示函、责令公开说明、认定为不适当人选等监管措施；依法应给予行政处罚的，依照有关规定进行处罚；情节严重涉嫌犯罪的，依法移送司法机关，追究其刑事责任。此处要注意：首先，管理办法规定的主要是行政责任，情节严重涉嫌犯罪的，追究其刑事责任，但没有规定民事责任。结合《证券法》及相关法律法规的规定，个人认为，在现行法律体制下，只要保荐代表人的行为是职务行为，个人就不必承担民事责任。其次，中国证监会和沪深交易所规定的监管措施不是行政处罚。

（二）按管理办法的规定，保荐代表人可能因发行人和本人的行为承担法律责任。因发行人的行为承担法律责任，除管理办法第七十二条规定外，第七十一条规定：发行人出现下列情形之一的，中国证监会自确认之日起暂停保荐机构的保荐机构资格3个月，撤销相关人员的保荐代表人资格：（一）证券发行募集文件等申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；（二）持续督导期间信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。（三）公开发行证券上市当年即亏损。比较第七十二条，个人理解，发行人虚假陈述和业绩变脸的情况是监管层最不能容忍的，一旦发生，保荐代表人就要受到株连，要被撤销保荐代表人资格。不过，根据第七十五条的规定，如保荐代表人已履行勤勉尽责义务，可以免责。

（三）以下是管理办法规定的因保荐代表人本人的行为承担法律责任的情况：

1、第六十八条规定：保荐代表人出现下列情形之一的，中国证监会可根据情节轻重，自确认之日起3个月到12个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐；情节特别严重的，撤销其保荐代表人资格：

（一）尽职调查工作日志缺失或者遗漏、隐瞒重要问题；（二）未完成或者未参加辅导工作；（三）未参加持续督导工作，或者持续督导工作未勤勉尽责；（四）因保荐业务或其具体负责保荐工作的发行人在保荐期间内受到证券交易所、中国证券业协会公开谴责；（五）唆使、协助或者参与发行人干扰中国证监会及其发行审核委员会的审核工作；（六）严重违反诚实守信、勤勉尽责义务的其他情形。

2、第六十九条规定：保荐代表人出现下列情形之一的，中国证监会撤销其保荐代表人资格；情节严重的，对其采取证券市场禁入的措施：

（一）在与保荐工作相关文件上签字推荐发行人证券发行上市，但未参加尽职调查工作，或者尽职调查工作不彻底、不充分，明显不符合业务规则和行业规范；（二）通过从事保荐业务谋取不正当利益；（三）本人及其配偶持有发行人的股份；（四）唆使、协助或者参与发行人及证券服务机构提供存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的文件；（五）参与组织编制的与保荐工作相关文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。结合第第七十一条的规定，在此可以概括一点：不管是发行人、其他中介机构出具的文件，还是保荐人出具的文件，只要存在虚假陈述且保荐代表人有过错，就要被撤销其保荐代表人资格。当然，还是要注意第七十五条的免责条款。

3、第七十条规定：保荐机构、保荐代表人因保荐业务涉嫌违法违规处于立案调查期间的，中国证监会暂不受理该保荐机构的推荐；暂不受理相关保荐代表人具体负责的推荐。

4、第七十四条规定：保荐机构、保荐业务负责人或者内核负责人在1个自然年度内被采取本办法第六十六条规定监管措施累计5次以上，中国证监会可暂停保荐机构的保荐机构资格3个月，责令保荐机构更换保荐业务负责人、内核负责人。

保荐代表人在2个自然年度内被采取本办法第六十六条规定监管措施累计2次以上，中国证监会可6个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐。

153、226
18、重污染行业的生产经营公司申请首次公开发行股票时，在下列哪些情况下，其申请文件中应当提供国家环保总局的核查意见：

A、公司从事省内煤炭生产，子公司从事火力发电
B、公司省内从事铝制品生产，分公司从事电解铝生产
C、公司跨省从事化工行业生产
D、公司省内从事钢铁生产