2008年保荐代表人考试真题参考答案及解析（第一部分）(4)

（五）公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。该规定体现了公司自治的立法精神，授权公司可以根据实际情况通过章程的形式放松或者加严关于股东对外转让出资的规定。如公司章程可以规定在公司存续期间，股东不得转让股份，也可以规定股东向股东以外的人转让股权，经其他股东三分之一以上同意即可转让等等。

三、乙、丙均不同意转让但同意购买，协商不成的，应按出资比例行使优先权，在甲放弃优先权的情况下，乙可认购60%即6万元；乙、丙均不同意转让也不同意购买，应视为同意转让，即使甲不同意转让，同意转让的表决权也超过了50%,丁可以转让；甲、乙、丙均不同意转让也不同意购买，应视为甲、乙、丙同意转让，丁可以转让。如前述概括，在股权转让时，只要有受让方，股权就可以合法转让。

4、上市公司的下列人员中，应当出席股东大会的是： 
A、董事

B、监事

C、经理【必须列席】

D、董事会秘书

E、保荐代表人

A、B、D

【股东大会必须出席：董事、监事、董秘，经理和其他高级管理人员应当列席；董事会是董事、董秘必须出席，经理应该列席，监事可以列席】

解析：一、《上市公司股东大会规则》第二十六条规定：上市公司召开股东大会，全体董事、监事和董事会秘书应当出席会议，经理和其他高级管理人员应当列席会议。

《上市公司章程指引》第六十六条规定：股东大会召开时，本公司全体董事、监事和董事会秘书应当出席会议，经理和其他高级管理人员应当列席会议。
《证券发行上市保荐业务管理办法》第五十四条规定，保荐机构及其保荐代表人履行保荐职责时，可列席发行人的股东大会、董事会和监事会。

二、对上述规定，个人理解如下：

（一）依公司法的规定，股东大会审议董事会和监事会的报告，董事会对股东大会负责，应向股东大会报告工作（公司法没有规定监事会应向股东大会报告工作），因而全体董事、监事应出席股东大会；董事会秘书的职责为负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股东资料的管理，办理信息披露事务等事宜，因而董事会秘书应出席股东大会；经理对董事会负责，不直接对股东大会和股东负责，不需向股东大会汇报工作，但股份公司股东有权力对公司的经营提出建议或者质询（公司法没有规定有限公司股东有此权利），经理和其他高级管理人员应列席股东大会；保荐机构及其保荐代表人可列席发行人的股东大会、董事会和监事会，是《证券发行上市保荐业务管理办法》赋予保荐机构及其保荐代表人的一项新的权利，使其可以更好地约束发行人的行为。
（二）注意全体董事、监事和董事会秘书是“应当出席”会议，经理和其他高级管理人员是“应当列席”会议，保荐机构及其保荐代表人是“可列席”会议，即全体董事、监事和董事会秘书出席会议是一项义务，经理和其他高级管理人员列席会议也是一项义务，保荐机构及其保荐代表人列席会议是一项权利。至于此处出席和列席的区别，有观点认为出席者有发言权和表决权，列席者有发言权而无表决权。个人理解，上市公司股东大会不同于一般会议，股东大会决议体现的是各股东的意志表示，具体由担任董事、监事的股东行使表决权或各股东委派的董事、监事代为行使表决权来实现，即董事、监事行使表决权不是以董事、监事身份而是以股东或股东代表的身份，因而职工代表中的董事、监事因不是股东或股东代表，应没有表决权。同时，董事会秘书如不是股东或股东代表，也应没有表决权。即出席者不一定有表决权，列席者肯定无表决权。【实际操作中，应该是只有股东才有表决权，非股东没有】

【注意本题的出席和列席的区别，要区分开来，并联系董事会一起记忆】

5、A为某股份公司经理，下列可由A决定的事项是：
A、决定设立某部门【董事会】
B、制定《某部门工作规程》
C、任命某部门负责人
D、批准公司的《募集资金管理制度》【董事会】

B、C

解析：一、《公司法》第一百一十四条规定：股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。本法第五十条关于有限责任公司经理职权的规定，适用于股份有限公司经理。
第五十条规定：有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。

二、董事会对公司的管理主要是决策性的，而经理则是具体管理事项的执行者，在董事会的授权下，执行董事会决议，完成董事会交给的任务，维持公司正常运转。不同公司的经理的实际权限并不完全相同，为了使公司能有效率地持续运营，公司法从公司运营的实践中总结提炼出经理机关的一般职权范围，予以指导性规定。由于经理是公司的日常经营管理机关，因此，其职权往往和日常的经营管理有关，依据上条规定，经理的职权包括：

（一）主持公司的生产经营管理活动，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案。董事会拟定公司年度经营计划和投资方案经股东会决议后，由经理负责实施；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案。董事会有权决定内部管理机构的设置，具体方案由经理根据业务需要拟定，报董事会通过。
（四）拟订公司的基本管理制度。公司基本管理制度经董事会批准后，公司各部门和人员都应按照公司基本管理制度展开工作。
（五）制定公司的具体规章。经理有权根据公司基本管理制度制定切实可行的具体规章。同时，经理又是由董事会聘任或解聘，对董事会负责，经理的职权中对这一点也有体现。
（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。公司副经理协助经理进行各种业务工作，在经理缺席时代为履行经理的职权；财务负责人总管公司的财务，在公司中处于重要地位。两者虽然平时在经理领导下公司，但由于其在公司中地位的重要性和特殊性，因此任免不由经理决定，经理只保留提名权，向董事会提请聘任或解聘。
（七）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员。为保证经理日常管理活动的高效有序，法律允许经理决定任免除了应由董事会解聘或者解聘以外的其他负责管理人员，形成以经理为领导的日常管理系统，提高管理效率。
（八）董事会授予的其他职权。经理具体负责公司的日常管理，因此，其职权涉及到各个方面，广泛而具体，远不是以上各项所能包括，因此，本条赋予董事会根据实际情况授予经理除上述八项以外的其他职权。
同时上条又规定了公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。这就意味着公司可以通过公司章程的形式改变以上所列职权，可以根据实际情况赋予经理职权，而不受上述条款限制。
为了更好的理解董事会决议的意图，更准确的执行董事会的决议，经理可以列席董事会会议。三、从上述规定可以看出，尽管公司法赋予了经理八项职权，但个人理解，明确经理有最终决定权的只有两项，即制定公司的具体规章和决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员，即B、C两项的权利。A、D都是董事会的职权。

四、个人认为，理解经理职权时还有两点要注意：一是股份公司必须设经理，但有限公司是可以，即可以设也可以不设；二是除公司法的明确规定外，经理的职权由董事会授予，而股东（大）会、董事会、监事会的职权由章程规定。

6、在下列哪些情况下，有限公司股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：
A、公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的
B、公司转让主要财产的
C、公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的

D、公司由有限责任公司变更为股份有限公司

A、B、C

解析：一、《公司法》第七十五条规定：有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。【注意没有解散】
自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
二、上条是关于异议股东股权收买请求权的规定，有利于对中小股东权益的保障。个人初略归纳，公司法类似的规定还有：第16条，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，股东或者受实际控制人支配的股东应回避表决；第22条，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院撤销；第34条，有限公司股东有权【查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。】还可以要求查阅公司会计账簿（股份公司股东也有类似的查阅权，第98条，股份公司股东有权查阅【公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告】，对公司的经营提出建议或者质询。在此特别强调，股份公司股东无要求查阅公司会计账簿的权利）；第40条，有限公司代表十分之一以上表决权的股东提议召开临时股东会议的，应当召开临时会议（对股份公司，单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时）；第102条，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持股东大会（注意:有持股时间限制）；第103条，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时提案；第152条，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东（注意:有持股时间限制）；第183条，公司僵局时，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。
三、股份公司也有类似的规定，公司法第143条规定，股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，可以要求公司收购其股份的。即股份公司的回购请求权仅限于公司合并和分立时。究其原因，个人理解，股份公司的股份转让比有限公司的股权转让自由，权利受到侵害时，股东可以以用脚投票的方式得到救济，这也许可以顺带解释为什么公司由有限责任公司变更为股份有限公司时，股东无股权收买请求权。

四、该条除了有实体性的规定外，还有程序上的救济途径。但个人认为，该条的可诉性还是不强，“自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”即股东向法院提起诉讼时，股东会会议决议是必须提交的证据。本人在实务中接触过这样的案例：一个有限公司只有两个股东，大股东持股95%，小股东持股5%，在大股东控制下，转让了公司的主要财产，但公司没有召开股东会并对相关事项作出决议，致使小股东无法向法院提交股东会会议决议，无法通过行使股权收买请求权来维护自己的合法权益。【存在监管真空地带】

7、上市公司在召开股东大会时，下列可以征集股东投票权的是：
A、董事会

B、独立董事

C、符合有关条件的股东

D、监事会

E、经理

A、B、C

解析：一、《上市公司治理准则》第十条规定：上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式进行，并应向被征集人充分披露信息。

《上市公司章程指引》第七十八条规定：股东（包括股东代理人）以其所代表的有表决权的股份数额行使表决权，每一股份享有一票表决权。公司持有的本公司股份没有表决权，且该部分股份不计入出席股东大会有表决权的股份总数。董事会、独立董事和符合相关规定条件的股东可以征集股东投票权。

二、股东在股东大会行使表决权有两种途径，即亲自行使和委托他人代理行使。我国《公司法》规定，股东可以委托代理人出席股东大会并代为行使表决权，这是投票权征集的法律根据。董事会、独立董事和符合一定条件的股东可以向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权，并代为投票，以解决中小股东难以亲自参会投票的问题。