2008年保荐代表人考试真题参考答案及解析（第一部分）(3)

2008年保荐代表人考试参考答案及解析（第三部分1-25）

现就第三部分的相关事项说明如下：

一、第三部分题目多、难度大、部分题目还超出了考试大纲，需花费更多时间，故本人计划分三次上传在网上。

二、针对部分题目题干不完整的情况，本人根据自己的记忆、并本着在一个考题中尽可能涉及更多知识点的原则进行了调整。

三、第三部分是考试的重中之重，分值最高，难度也最大，每道题都有陷阱，本人不才，恐难给大家一个满意的参考答案及解析。不过本人相信，本人抛砖引玉后，通过众网友的共同努力，一定可以做到尽善尽美，故请大家踊跃发言。

四、为了提高交流的效率，有助大家共同提高，请各位网友在发表结论性意见时，最好提供相关法律法规、资料来源等答题依据。

三、不顶项选择题（有一个以上答案）
 

1、下列财产可以用来出资的是：
A、质押的存单

B、抵押的房产

C、有限责任公司的股权

D、水面养殖权

E、近海海域使用权

C、D、E

解析：一、《公司法》第二十七条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。

《公司登记管理条例》第十四条规定：股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
二、对公司的出资问题，个人是这样理解的：首先，与旧公司法相比较，现行公司法在修订时，体现了从限制投资转向对各种投资主体投资行为的鼓励、对各种投资资源的充分利用、对各种投资形式和投资渠道的开拓的立法原则，即在立法层面上，立法者是鼓励投资者出资方式的多样化的；其次，部分财产不能出资，不是立法者有限制出资的意图，而是在操作层面无法允许这些财产出资。依公司法的规定，以非货币财产作价出资的，不能出资的情况指不可以用货币估价或不可以依法转让。究其原因，个人认为，不可以用货币估价的财产不能出资，是因为不能在会计上确认为资产，因为按会计准则的规定，资产的会计确认必须同时满足与该资源有关的经济利益很可能流入企业和该资源的成本或者价值能够可靠地计量两个条件；不可以依法转让的财产不能出资，是因为股东的财产无法过户为公司的财产，无法实现股东财产和公司法人财产的分离，公司也就失去了乃以生存、发展的物质基础。

三、《海域使用权管理规定》（国家海洋局于二○○六年十月十三日颁布）第三十七条规定，海域使用权有出售、赠与、作价入股、交换等情形的，可以依法转让，明确规定海域使用权可以作价入股；个人尚没有找到关于水面养殖权出资的具体法律法规，但我国《渔业法》明确规定，国家鼓励全民所有制单位、集体所有制单位和个人充分利用适于养殖的水域、滩涂，发展养殖业。而且《首次公开发行管理办法》在第三十三条关于发行人条件中规定，最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20％，此处既然明确了水面养殖权在发行人的资产中是作为无形资产核算的，自然股东是可以以其出资的。同时，在实务中，洞庭水殖、山下湖等上市公司披露过水面养殖权出资的情况。因此水面养殖权可以出资应是没有疑问的；《股权出资登记管理办法》自2009年3月1日起才施行，但在保代考试的时点，股权出资在立法层面也是没有限制的，即在当时的法律体系下，应理解为除劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产这六种明确禁止出资的财产外，像股权和债权等财产，尽管在工商登记时各地没有统一意见，出资也应是没有法律障碍的。

2、甲股份公司拟吸收合并乙股份公司，双方董事会于与T日发出通知，并于T+20日召开股东大会，且吸收合并的决议均获得通过，下列说法正确的是：
A、T日算起10日内通知债权人，30日内发出公告【股东大会决议日算起】
B、债权人应当自接到通知书之日起30日，未接到通知书的自公告之日起45日内申报债权
C、合并后乙公司债权债务由甲公司承担
D、债权人可要求还款或提供担保。

C、D

解析：一、《公司法》第一百七十三条规定：公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。
一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。
第一百七十四条规定：公司合并，应当由合并各方签订合并协议，并编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。
二、《公司法》第一百八十六条规定：清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。
债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。
在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。

三、依公司法的规定，公司合并由董事会制订合并方案，股东大会以特别决议通过，因此本题中合并决议之日为T+20，公司应在T+20算起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告，故A不对；债权人可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保，故C、D都对。在此可以归纳一下公司合并、分立和减资时，公司债权人的权利是不同的：在合并、减资时公司债权人有要求公司清偿债务或者提供相应的担保的请求权；分立时没有请求权但可要求分立后的公司承担连带责任。特别要注意的是，债权人不能对公司的合并和分立行使否决权，这是现行公司法对旧公司法的重大修订之一。

四、B选项估计是很容易被忽略的，故本人在此单独说明。按《公司法》第一百八十六条的规定，申报债权是公司债权人在清算时应履行的义务。至于公司债权人不履行义务应承担什么样的民事责任，公司法没有明确规定。在此可参考一下《破产法》第五十六条的规定：在人民法院确定的债权申报期限内，债权人未申报债权的，可以在破产财产最后分配前补充申报；但是，此前已进行的分配，不再对其补充分配。为审查和确认补充申报债权的费用，由补充申报人承担。债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。个人理解，对公司法规定的非破产清算，应不同于破产清算，只要公司财产没有分配完毕，债权人有权主张按全部债权分配财产，但如果公司被申请注销登记，公告法人主体消灭，则债权人可能承担债权无法清偿的法律后果。而公司合并时不需要清算，而且公司法关于合并的规定中没有对债权人设定申报债权等义务，“可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保”是一个授权条款，简单说，债权人在合并时只有权力没有法定的义务，因此B不对。

3、某有限责任公司有四个股东甲、乙、丙、丁，持股比例为4：3：2：1，丁欲将其股权作价10万元对外转让，则以下行为符合法律规定的是：
A、乙、丙均不同意转让但同意购买，协商不成时，乙最多可认购5万元
B、乙、丙均不同意转让但同意购买，协商不成时，乙最多可认购6万元
C、乙、丙均不同意转让也不同意购买，丁可以转让【同意转让人数超过了50%，可以转让，有限公司是按照取得人数的比例，而不是股权比例】

D、甲、乙、丙均不同意转让也不同意购买，丁可以转让【均不同意又不购买视同同意】

B、C、D
解析：一、这是关于有限责任公司股权转让的考点。《公司法》第七十二条规定：有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。
股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。

二、个人理解，在掌握上条规定时要注意如下几点：

（一）区分内部转让和外部转让。对重视人合因素的有限责任公司来说，内部转让不涉及第三人（公司外、股东以外）的利益，股东之间的相互信任也没有发生变化，而向外转让会因吸收新股东而影响股东间的信任基础。因此，法律对内部转让限制较松，而对外部转让限制较严格。

（二）股东向外部转让股份时，应当经其他股东过半数同意。旧公司法的规定为“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”，即必须以股东会决议的形式通过才能转让股份，新公司法则限制了关联股东的表决权。个人理解，新公司法此处的修订体现了保护中小投资者利益的立法精神和公平原则，因为按旧公司法，持有超过50%股份的控股股东可以随意对外转让其股份，从而破坏有限公司的人合性，损害中小股东的利益；同时，对和自己利益相关的事项回避表决，也体现了公平原则。类似的关联方回避表决的规定还有：公司法第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过；第一百二十五条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

（三）只要有股权受让方，则股权转让就可以合法实施。对内部转让，只要有股权受让方，自然可以不受限制地转让。而对外部转让，个人认为，可将转让方以外的股东对外部转让的意见分为四种类型：同意转让并同意受让股份，同意转让但不同意受让股份，不同意转让但同意受让，不同意转让也不同意受让。因为“不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”，故无论内部转让还是外部转让，只要股权转让方能找到受让方，股权转让就可以合法实施。个人理解，此规定可以鼓励投资，充分利用各种投资资源。

（四）“同等条件下”应理解为在外部转让时，转让方对其他股东和股东以外的第三人转让的条件相同，而内部转让不存在优先权。本题中如丁与甲签订了股权转让协议，则乙和丙不得要求以同等条件受让丁的股份。个人认为，在实务中，在上市公司重大资产重组时要特别注意有限公司股东优先权问题。《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》第三条规定，上市公司拟购买的资产为企业股权的，该企业应当不存在出资不实或者影响其合法存续的情况；上市公司在交易完成后成为持股型公司的，作为主要标的资产的企业股权应当为控股权。结合公司法的规定，如果上市公司在重大资产重组时要取得有限公司的控股权，通常要取得除转让方以外的股东同意转让并放弃优先权的承诺。如某上市公司欲取得本题中有限公司的控制权，